Dites à quelqu'un que son œuvre est protégée dès l'instant où il la crée, et la plupart se détendent et n'y pensent plus. Cette réaction est raisonnable. C'est aussi là que la confusion commence, car "protégé" et "prouvable" ne sont pas le même mot, et l'écart entre les deux est ce qui décide réellement d'un litige.
Ce que dit réellement la Convention de Berne
La Convention de Berne est le traité derrière la règle que la plupart des gens ont déjà entendue en passant : le droit d'auteur naît automatiquement dès qu'une œuvre est créée et fixée sous une forme quelconque. Pas de demande, pas de redevance, aucun office où déposer, aucun délai d'attente. Le droit existe dès que l'œuvre existe.
Berne compte plus de 180 pays membres, ce qui, en pratique, signifie que presque toute juridiction dotée d'un système juridique en état de marche applique le même principe. Un court métrage tourné à Genève est protégé au Brésil de la même manière qu'en Suisse, sans que vous ayez à faire quoi que ce soit de plus pour que cela soit vrai au Brésil. C'est là la véritable réussite du traité : il a supprimé la nécessité pour un créateur de s'enregistrer séparément dans chaque pays où son œuvre pourrait un jour compter.
Berne couvre plus que "l'œuvre vous appartient"
La convention ne s'arrête pas aux droits patrimoniaux. Elle protège aussi les droits moraux, le droit de l'auteur d'être identifié comme le créateur d'une œuvre et de s'opposer à une dénaturation de celle-ci, indépendamment de qui détient les droits commerciaux à un moment donné. Cette protection est également automatique. Elle dépend néanmoins de votre capacité à démontrer, le moment venu, que vous êtes bien la personne désignée comme l'auteur, ce qui ramène la question à celle de la preuve plutôt qu'à celle du droit.
Le droit est automatique. La preuve ne l'est pas.
Berne vous donne un droit, pas un dossier. Rien dans la règle de protection automatique ne crée de preuve de ce que vous avez fait, de la date à laquelle vous l'avez fait, ni du fait que c'était vous. Le droit s'attache en silence, à l'instant de la création, et par nature il ne vous demande rien pour exister. C'est précisément pour cela qu'il ne laisse aucune trace.
Dans le cas ordinaire, ce n'est pas un problème, parce que personne ne le demande. Vous écrivez, vous publiez, vous passez à autre chose, et le droit automatique repose tranquillement sous tout ce que vous avez fait, remplissant son rôle sans que personne n'ait jamais besoin de le voir à l'œuvre.
Le cas où cela devient un problème
Un litige ne porte presque jamais sur l'existence même du droit d'auteur sur une œuvre. Les deux parties conviennent généralement qu'il appartient à celui qui l'a créée. Ce sur quoi elles ne s'entendent pas, c'est qui l'a créée, et qui l'a créée en premier.
Deux studios présentent un concept quasi identique au même client à une semaine d'intervalle. Le livrable d'une freelance réapparaît, légèrement modifié, dans la campagne d'un concurrent. Une ancienne collaboratrice lance un produit à l'apparence désagréablement familière. Dans aucune de ces situations le droit n'est en cause. Les deux parties sont convaincues d'avoir raison, et l'issue dépend entièrement de celle qui peut démontrer un lien daté et vérifiable entre elle-même et l'œuvre, et non de celle qui comprend le mieux le droit d'auteur.
C'est le point où le droit automatique a déjà fait tout ce qu'il pouvait faire pour vous. À partir de là, le débat se joue sur la preuve, pas sur le droit, et la preuve n'est pas ce que Berne vous remet avec le droit.
Ce qu'une preuve doit réellement offrir
Une preuve qui résiste à une contestation doit réunir trois éléments à la fois, et ce vers quoi les gens se tournent dans l'instant n'en a généralement qu'un ou deux, pas les trois.
Elle doit être liée au fichier exact, pas à un titre, une description ou un nom de dossier, car les litiges portent presque toujours sur la version arrivée en premier. Elle a besoin d'une source de temps que vous ne contrôlez pas, car une date que vous fixez vous-même est une date qu'on vous demandera de justifier, et demander à quelqu'un de croire votre propre horloge n'est pas une preuve. Et elle doit être vérifiable par un tiers sans votre concours, car la personne que vous cherchez à convaincre est, par définition, celle qui a déjà décidé de ne pas vous croire sur parole.
Un fichier posé sur votre ordinateur ne remplit aucune de ces conditions. Une capture d'écran d'une date de création non plus, car cette date réside sur un système que vous contrôlez et pouvez modifier.
Où les raccourcis habituels échouent
S'envoyer le fichier par courriel. L'instinct est juste : obtenir sur l'œuvre une marque datée provenant de l'extérieur de votre propre contrôle. La faiblesse est qu'un en-tête de courriel peut être modifié des deux côtés, et qu'un message non ouvert prouve moins que ce que l'on suppose une fois réellement contesté dans un vrai litige.
S'appuyer sur la date de dépôt d'une plateforme. Stockage en nuage, un CMS, un outil de conception. La date est détenue par une entreprise que vous ne contrôlez pas, sous des conditions qui peuvent changer, dans un compte qui peut être fermé ou perdu. Elle enregistre le moment du dépôt, pas celui de la création, et sa fiabilité dépend uniquement de la volonté de cette plateforme de conserver le registre et de le communiquer sur demande.
Ne rien faire et invoquer Berne. Techniquement exact et en pratique la position la plus faible de toutes, car elle répond à une question que personne ne pose dans un vrai litige. Personne ne doute qu'un droit d'auteur existe quelque part sur l'œuvre. On doute qu'il vous appartienne, ou qu'il vous ait appartenu en premier.
Ce qui comble réellement l'écart
La solution n'est pas un second système d'enregistrement superposé à Berne, et elle n'a pas besoin de l'être. Ce qui comble l'écart, c'est de produire, au moment de la création, un enregistrement qui réunit les trois exigences ci-dessus : lié au fichier exact, horodaté par une source que vous ne contrôlez pas, et vérifiable indépendamment par quelqu'un qui ne vous a jamais rencontré.
Un horodatage électronique qualifié fait exactement cela. En vertu du règlement eIDAS, un horodatage qualifié délivré par un prestataire de services de confiance qualifié bénéficie d'une présomption légale d'exactitude de la date et de l'heure qu'il indique, et de l'intégrité des données auxquelles il est lié. Swiss Trust Layer délivre ces horodatages via Swisscom Trust Services, un prestataire agréé au titre de la ZertES. L'horodatage apposé sur un fichier scellé n'est donc pas une affirmation que nous formulons à propos de notre propre système. Il est qualifié en vertu du droit suisse et du droit de l'Union européenne.
Le sceau se lie à une empreinte cryptographique du fichier exact, pas à une description de celui-ci, de sorte que la question de la version, sur laquelle portent la plupart des litiges, a une réponse directe intégrée dès le départ. Nous enregistrons également cette empreinte de contenu, produite sous forme d'ISCC, dans une base de données publique mondiale, ce qui rend le contenu lui-même traçable à des fins de lutte contre la contrefaçon et de licence pour l'entraînement de l'IA, sans jamais exposer le fichier sous-jacent à quiconque le consulte.
Rien de tout cela ne crée le droit d'auteur. Berne l'a déjà fait, automatiquement, dès que l'œuvre a existé. Ce que cela crée, c'est la partie que Berne n'a jamais été conçue pour produire : une réponse datée et vérifiable de façon indépendante à "prouvez-le", prête avant même que quelqu'un pose la question, plutôt qu'assemblée dans l'urgence après qu'il l'a posée.
Ce qu'il faut retenir
La protection automatique et la paternité prouvable résolvent deux problèmes différents, et il est facile de croire qu'avoir l'un revient à avoir l'autre. Vous n'avez pas besoin de vous méfier de Berne pour remarquer l'écart entre les deux. Vous devez remarquer que cet écart reste invisible jusqu'au jour où quelqu'un conteste ce que vous avez créé et quand, et qu'à ce moment il est trop tard pour construire l'enregistrement dont vous aviez besoin dès le premier jour. Consultez le fonctionnement du scellement et de l'horodatage pour les mécanismes, ou lisez comment la même question de preuve se pose dans l'autre sens dans notre dossier sur l'article 50.
