Una fiduciaria de Zúrich tiene un cliente que quiere avalar el préstamo bancario de un socio. Es viernes por la tarde, el cliente está de viaje y la plataforma de firma ya está abierta. Antes de que nadie pulse "enviar", la fiduciaria se detiene. ¿Es una fianza el tipo de contrato en el que basta una firma electrónica? En este caso, no. Los requisitos de forma de los contratos suizos para una firma electrónica dependen del tipo de contrato, y algunos tipos la rechazan de plano.
La respuesta corta
El derecho suizo no exige una forma especial para la mayoría de los contratos. Cuando la ley sí prescribe una forma, es el tipo de forma lo que lo decide todo. Una firma electrónica cualificada con sello de tiempo cualificado sustituye a la firma manuscrita, pero no sustituye a un texto manuscrito ni a una escritura pública. Varios contratos muy conocidos exigen una de esas dos cosas.
La regla: ninguna forma, salvo que una ley la exija
El punto de partida es el artículo 11, apartado 1, del Código de las Obligaciones (OR). Los contratos solo necesitan una forma determinada para ser válidos si la ley la prescribe. Así, un contrato de servicios, una licencia o un contrato de suministro pueden celebrarse en principio por correo electrónico, de palabra o mediante una firma electrónica. Si se prescribe una forma y no se respeta, el contrato es inválido salvo que la ley disponga otra cosa (apartado 2). Fedlex publica el derecho federal en alemán, francés e italiano, y las tres versiones son igualmente vinculantes. Las traducciones al inglés del mismo sitio no son oficiales, así que conviene citar una versión oficial en cualquier nota de expediente.
Dónde funcionan las firmas electrónicas: la forma escrita simple
Cuando la ley pide forma escrita, el artículo 13 OR exige las firmas de todos los que asumen una obligación, y el artículo 14, apartado 2bis, equipara a la firma manuscrita una firma electrónica cualificada con sello de tiempo cualificado, conforme a la Ley federal sobre la firma electrónica (ZertES). El mismo apartado añade que quedan reservadas las normas legales o contractuales que dispongan otra cosa. Esa última frase es donde viven las excepciones.
Excepción 1: texto manuscrito, no solo una firma
Algunas leyes piden más que una firma. Según el artículo 505 del Código Civil (ZGB), un testamento ológrafo debe ser escrito a mano por el testador de principio a fin, con indicación del año, el mes y el día, y firmado. Un documento mecanografiado con firma electrónica no lo cumple. Las normas sobre la fianza del artículo 493 OR contienen un elemento parecido: en una fianza pequeña otorgada por una persona física, el importe máximo debe escribirse de puño y letra de esa persona en el documento.
Excepción 2: escritura pública
El otro grupo exige una escritura pública, un documento otorgado ante un notario u otro funcionario competente. Tres ejemplos leídos en Fedlex:
Los contratos de compraventa de inmuebles, así como los precontratos y los contratos sobre derechos de tanteo, de compra o de retracto relativos a inmuebles, solo son válidos con escritura pública (artículo 216 OR). También la necesita un contrato que transmita la propiedad de un inmueble (artículo 657 ZGB). Un pacto sucesorio debe adoptar la forma de testamento público (artículo 512 ZGB). Una fianza otorgada por una persona física también necesita escritura pública, con una excepción legal para los importes pequeños y para ciertas garantías a favor de la Confederación o de un cantón (artículo 493 OR). Son formalidades que se cumplen ante un funcionario según las normas del lugar donde se realizan, no un estilo de firma que se pueda elegir en una herramienta.
Una lista de comprobación para la mesa de la fiduciaria
Antes de enviar nada a firma electrónica, conviene hacerse cuatro preguntas. Primera: ¿prescribe alguna ley una forma para este tipo de contrato? Si no, el artículo 11 deja libre la elección. Segunda: si es forma escrita, ¿se usa una firma electrónica cualificada con sello de tiempo cualificado, y reserva la ley o el contrato algo distinto? Tercera: ¿exige la ley escritura manuscrita o escritura pública? Entonces no sirve ninguna herramienta de firma, y el camino es el notario o el bolígrafo. Cuarta: ¿dice el propio contrato qué forma necesitan las modificaciones? El artículo 12 OR extiende a las modificaciones la exigencia legal de forma escrita, con una excepción estrecha para los pactos accesorios complementarios que no contradicen el documento.
Dónde sigue ayudando un sello
Un sello no es una forma. Sellar un documento le da un sello de tiempo RFC 3161 de confianza y una huella criptográfica, además de un enlace de verificación pública que cualquiera puede abrir sin cuenta, como se describe en cómo funciona. Eso no puede convertir en válida una fianza firmada electrónicamente. Sí puede mostrar qué versión de un borrador, de una nota de expediente, de un poder en preparación o de una instrucción del cliente existía en un momento dado. Esa prueba va junto a la forma legal y no la sustituye. Un sello tampoco muestra quién escribió un documento, ni que el archivo no cambiara antes de sellarse.
De vuelta al viernes por la tarde
La fiduciaria de Zúrich no envía la fianza a firma electrónica. Explica al cliente que, siendo persona física, la fianza necesita escritura pública, reserva notario y sella el borrador acordado y la nota de expediente para que el rastro preparatorio quede fechado. Comprobar una forma lleva diez minutos. Descubrir más tarde que era errónea puede anular el propio contrato. La comprobación va antes del clic, no después del conflicto.
Selle los archivos preparatorios de su próximo asunto de cliente y use el validador para comprobar cualquier PDF firmado que reciba.
