Une fiduciaire zurichoise a un client qui veut se porter garant du prêt bancaire d'un partenaire d'affaires. C'est vendredi soir, le client est en déplacement et la plateforme de signature est déjà ouverte. Avant que quiconque clique sur "envoyer", la fiduciaire s'arrête. Un cautionnement est-il le genre de contrat pour lequel une signature électronique suffit ? Pour celui-ci, non. En droit suisse, les exigences de forme d'un contrat pour une signature électronique dépendent du type de contrat, et certains types la refusent purement et simplement.
La réponse courte
Le droit suisse n'exige pas de forme particulière pour la plupart des contrats. Lorsque la loi prescrit une forme, c'est le type de forme qui décide de tout. Une signature électronique qualifiée assortie d'un horodatage électronique qualifié remplace une signature manuscrite, mais elle ne remplace pas un texte manuscrit, ni un acte authentique. Plusieurs contrats bien connus exigent l'une de ces deux choses.
La règle : pas de forme, sauf si une loi l'impose
Le point de départ est l'article 11, alinéa 1, du Code des obligations (CO). Un contrat n'est soumis à une forme particulière pour sa validité que si la loi en prescrit une. Un contrat de prestations de services, une licence ou un contrat de fourniture peuvent donc en principe être conclus par e-mail, par une poignée de main ou par une signature électronique. Si une forme est prescrite et n'est pas respectée, le contrat est invalide, sauf disposition contraire de la loi (alinéa 2). Fedlex publie le droit fédéral en allemand, en français et en italien, et les trois versions ont la même force obligatoire. Les traductions anglaises du même site ne sont pas officielles : citez donc une version officielle dans toute note au dossier.
Là où la signature électronique fonctionne : la forme écrite simple
Lorsque la loi exige la forme écrite, l'article 13 CO requiert la signature de toutes les personnes qui s'obligent, et l'article 14, alinéa 2bis, place la signature électronique qualifiée assortie d'un horodatage électronique qualifié, au sens de la loi fédérale sur la signature électronique (ZertES), sur le même plan que la signature manuscrite. Le même alinéa ajoute que les dispositions légales ou conventionnelles contraires sont réservées. C'est dans cette dernière phrase que se trouvent les exceptions.
Exception 1 : un texte manuscrit, pas seulement une signature
Certaines lois demandent plus qu'une signature. Selon l'article 505 du Code civil (CC), le testament olographe doit être écrit en entier, daté (année, mois et jour) et signé de la main du testateur. Un document dactylographié portant une signature électronique ne satisfait pas à cette exigence. Les règles sur le cautionnement de l'article 493 CO contiennent un élément comparable : pour un petit cautionnement donné par une personne physique, le montant maximal doit être inscrit de la main de la personne dans le document.
Exception 2 : l'acte authentique
L'autre groupe exige un acte authentique, c'est-à-dire un document établi avec un notaire ou un autre officier public compétent. Trois exemples lus sur Fedlex :
Les contrats de vente portant sur un immeuble, ainsi que les promesses de vente et les contrats de préemption, d'emption ou de réméré portant sur un immeuble, ne sont valables que s'ils sont passés en la forme authentique (article 216 CO). Il en va de même du contrat qui transfère la propriété d'un immeuble (article 657 CC). Le pacte successoral doit être passé en la forme du testament public (article 512 CC). Le cautionnement d'une personne physique exige lui aussi un acte authentique, avec une exception légale pour les petits montants et pour certains cautionnements en faveur de la Confédération ou d'un canton (article 493 CO). Ce sont des formalités accomplies devant un officier public selon les règles du lieu où elles ont lieu, et non un style de signature que l'on choisit dans un outil.
Une liste de contrôle pour le bureau de la fiduciaire
Avant d'envoyer quoi que ce soit en signature électronique, posez quatre questions. Premièrement, une loi prescrit-elle une forme pour ce type de contrat ? Si non, l'article 11 laisse le choix ouvert. Deuxièmement, s'il s'agit de la forme écrite, une signature électronique qualifiée avec horodatage électronique qualifié est-elle utilisée, et la loi ou le contrat réservent-ils autre chose ? Troisièmement, la loi exige-t-elle l'écriture manuscrite ou un acte authentique ? Dans ce cas, aucun outil de signature ne convient : la voie est celle du notaire ou du stylo. Quatrièmement, le contrat précise-t-il lui-même la forme requise pour ses modifications ? L'article 12 CO étend l'exigence légale de la forme écrite aux modifications, avec une exception étroite pour les clauses accessoires complémentaires qui ne contredisent pas le document.
Là où un sceau reste utile
Un sceau n'est pas une forme. Sceller un document lui donne un horodatage de confiance RFC 3161 et une empreinte cryptographique, ainsi qu'un lien de vérification public que chacun peut ouvrir sans compte, comme décrit sur la page comment ça marche. Cela ne peut pas transformer un cautionnement signé électroniquement en cautionnement valable. Cela peut montrer quelle version d'un projet, d'une note au dossier, d'une procuration en préparation ou d'une instruction du client existait à un moment donné. Cette preuve se place à côté de la forme légale et ne la remplace pas. Un sceau ne montre pas non plus qui a rédigé un document, ni que le fichier n'avait pas été modifié avant d'être scellé.
Retour à vendredi soir
La fiduciaire zurichoise n'envoie pas le cautionnement en signature électronique. Elle explique au client qu'en tant que personne physique, son cautionnement exige un acte authentique, réserve le notaire, puis scelle le projet convenu et la note au dossier afin que la trace préparatoire soit datée. Vérifier une forme prend dix minutes. Découvrir plus tard qu'elle était erronée peut anéantir le contrat lui-même. Le contrôle se fait avant le clic, pas après le litige.
Scellez les fichiers préparatoires de votre prochain dossier client et utilisez le validateur pour contrôler tout PDF signé que vous recevez.
