Uma fiduciária em Zurique tem um cliente que quer garantir o empréstimo bancário de um sócio. É sexta-feira à noite, o cliente está em viagem e a plataforma de assinatura já está aberta. Antes de alguém clicar em "enviar", a fiduciária pára. Será uma garantia o tipo de contrato em que basta uma assinatura eletrónica? Neste caso, não. Os requisitos de forma dos contratos suíços para uma assinatura eletrónica dependem do tipo de contrato, e alguns tipos recusam-na por completo.
A resposta curta
O direito suíço não exige uma forma especial para a maioria dos contratos. Quando a lei prescreve uma forma, é o tipo de forma que decide tudo. Uma assinatura eletrónica qualificada com selo temporal qualificado substitui uma assinatura manuscrita, mas não substitui um texto manuscrito, nem uma escritura pública. Vários contratos bem conhecidos exigem uma destas duas coisas.
A regra: sem forma, a menos que uma lei a imponha
O ponto de partida é o artigo 11, n.º 1, do Código das Obrigações (OR). Os contratos só precisam de uma forma determinada para serem válidos se a lei a prescrever. Assim, um contrato de prestação de serviços, uma licença ou um contrato de fornecimento podem, em princípio, ser celebrados por email, por aperto de mão ou por assinatura eletrónica. Se uma forma é prescrita e não é observada, o contrato é inválido, salvo disposição legal em contrário (n.º 2). O Fedlex publica o direito federal em alemão, francês e italiano, e as três versões são igualmente vinculativas. As traduções inglesas no mesmo sítio não são oficiais, pelo que convém citar uma versão oficial em qualquer nota de processo.
Onde as assinaturas eletrónicas funcionam: a forma escrita simples
Quando a lei exige a forma escrita, o artigo 13 do OR requer as assinaturas de todos os que assumem uma obrigação, e o artigo 14, n.º 2bis, coloca uma assinatura eletrónica qualificada com selo temporal qualificado, nos termos da Lei Federal sobre as Assinaturas Eletrónicas (ZertES), ao mesmo nível de uma assinatura manuscrita. O mesmo número acrescenta que ficam ressalvadas regras legais ou contratuais divergentes. É nessa última frase que vivem as exceções.
Exceção 1: texto manuscrito, não apenas uma assinatura
Algumas leis pedem mais do que uma assinatura. Nos termos do artigo 505 do Código Civil (ZGB), um testamento olográfico tem de ser escrito pelo testador à mão, do princípio ao fim, incluindo o ano, o mês e o dia, e assinado. Um documento dactilografado com assinatura eletrónica não cumpre este requisito. As regras da fiança no artigo 493 do OR contêm um elemento semelhante: numa pequena garantia prestada por uma pessoa singular, o montante máximo tem de ser escrito de próprio punho no documento.
Exceção 2: escritura pública
O outro grupo exige uma escritura pública, um documento lavrado perante um notário ou outro funcionário competente. Três exemplos lidos no Fedlex:
Os contratos de compra e venda de imóveis, bem como os contratos-promessa e os contratos sobre direitos de preferência, de compra ou de recompra de imóveis, só são válidos com escritura pública (artigo 216 do OR). Um contrato que transfere a propriedade de um imóvel também a exige (artigo 657 do ZGB). Um pacto sucessório tem de assumir a forma de testamento público (artigo 512 do ZGB). Uma fiança prestada por uma pessoa singular também exige escritura pública, com uma exceção legal para montantes pequenos e para certas garantias à Confederação ou a um cantão (artigo 493 do OR). Trata-se de formalidades realizadas perante um funcionário, segundo as regras do local onde ocorrem, e não de um estilo de assinatura que se possa escolher numa ferramenta.
Uma lista de verificação para a mesa do fiduciário
Antes de enviar o que quer que seja para assinatura eletrónica, faça quatro perguntas. Primeira: alguma lei prescreve uma forma para este tipo de contrato? Se não, o artigo 11 deixa a escolha em aberto. Segunda: se é forma escrita, é usada uma assinatura eletrónica qualificada com selo temporal qualificado, e a lei ou o contrato ressalvam outra coisa? Terceira: a lei pede manuscrito ou escritura pública? Então nenhuma ferramenta de assinatura serve, e o caminho é o notário ou a caneta. Quarta: o próprio contrato diz que forma exigem as alterações? O artigo 12 do OR estende às alterações a exigência legal de forma escrita, com uma exceção estreita para termos acessórios complementares que não contradigam o documento.
Onde um selo ainda ajuda
Um selo não é uma forma. Selar um documento dá-lhe um selo temporal RFC 3161 de confiança e uma impressão digital criptográfica, e uma ligação de verificação pública que qualquer pessoa pode abrir sem conta, como descrito em como funciona. Isso não pode transformar uma garantia assinada eletronicamente numa garantia válida. Pode mostrar que versão de um rascunho, de uma nota de processo, de uma procuração em preparação ou de uma instrução do cliente existia num determinado momento. Essa prova situa-se ao lado da forma legal e não a substitui. Um selo também não mostra quem escreveu um documento, nem que o ficheiro estava inalterado antes de ser selado.
De volta à noite de sexta-feira
A fiduciária de Zurique não envia a garantia para assinatura eletrónica. A empresa diz ao cliente que, sendo pessoa singular, a garantia precisa de escritura pública, marca o notário e sela o rascunho acordado e a nota de processo, para que o rasto preparatório fique datado. Verificar uma forma demora dez minutos. Descobrir mais tarde que estava errada pode anular o próprio contrato. A verificação pertence ao momento antes do clique, não depois do litígio.
Sele os ficheiros preparatórios do seu próximo processo de cliente e use o validador para verificar qualquer PDF assinado que receba.
