Le directeur technique d'une petite entreprise zurichoise de capteurs vient de terminer un prototype. Les pages du carnet sont pleines de croquis, la carte est encore sur l'établi et les dessins sont assez propres pour être partagés. L'entreprise ne déposera pas de brevet, mais le directeur technique craint qu'un concurrent plus grand ne brevète la même idée l'an prochain. Une option est la publication défensive : décrire l'idée en public pour qu'elle devienne un état de la technique. Cet article explique où se place l'horodatage d'une publication défensive en tant qu'antériorité, et ce qu'il ne fait pas.
La réponse courte
En droit des brevets, une invention doit être nouvelle, et tout ce que le public pouvait déjà atteindre avant la date de dépôt joue contre elle. Si vous publiez une description claire de votre idée et pouvez ensuite en montrer la date, votre propre publication peut servir de preuve que l'idée n'était pas nouvelle lorsqu'un autre a déposé. Un horodatage du fichier publié exact aide pour la moitié "pouvoir montrer la date". Il ne décide pas si votre description est assez détaillée pour compter, et il n'empêche personne de déposer. Rien de ceci ne constitue un conseil juridique.
Ce que dit la règle
À l'Office européen des brevets, l'article 54 de la Convention sur le brevet européen (CBE) dispose qu'une invention est nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public par une description écrite ou orale, par un usage ou par tout autre moyen, avant la date de dépôt.
Le droit suisse suit la même structure. L'article 7 de la loi sur les brevets (LBI) dispose qu'une invention est nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique, et que l'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt ou de priorité par une description écrite ou orale, par un usage ou par tout autre moyen. L'Institut fédéral de la propriété intellectuelle indique sur son blog pour les start-up que la forme et la source d'une publication n'ont pas d'importance, et qu'un blog ou une vidéo peut suffire.
Deux conséquences en découlent. Premièrement, une description publique peut jouer contre des brevets ultérieurs de tiers. Deuxièmement, elle joue aussi contre vous : une fois que vous avez publié, vous perdez en général la possibilité de breveter vous-même la même chose. La loi suisse ne prévoit que de brèves exceptions de six mois, par exemple pour un abus évident à l'égard du déposant ou pour certaines expositions officielles. Si un brevet reste envisageable, parlez à un mandataire en brevets avant de publier quoi que ce soit.
Là où la date devient le point faible
La règle repose sur une date : ce qui était public avant que l'autre partie ne dépose. Votre preuve de cette date est souvent plus fragile qu'on ne le croit. Un article de blog peut être modifié. Le champ "modifié" d'un fichier est écrit par l'ordinateur qui l'a enregistré. Une page que vous avez mise en ligne au printemps dernier peut ne porter aucune date à laquelle un tiers se fie.
Deux choses doivent être montrées. Le contenu devait être accessible au public à cette date, et il doit être exactement ce que vous dites. Un horodatage aide pour le second point et appuie le premier. Atteindre le public dépend toutefois encore de vous, qui placez le fichier là où les gens peuvent le trouver, à une adresse que vous consignez.
Ce que fait un horodatage sur le fichier exact
Retour à l'établi. Le directeur technique exporte les scans du carnet et le jeu de dessins dans un seul PDF, avec une description en langage clair du fonctionnement de l'appareil. Ce PDF est scellé. Le scellement calcule une empreinte du fichier, et le sceau porte un horodatage de confiance selon la norme RFC 3161 émis par un tiers, de sorte que la date ne provient pas de l'horloge du directeur technique. La page comment ça marche décrit l'empreinte, l'horodatage et le lien de vérification public. Selon l'article 41, paragraphe 2, du règlement eIDAS, un horodatage électronique qualifié bénéficie de la présomption d'exactitude de la date et de l'heure qu'il indique et d'intégrité des données auxquelles il est lié.
Le même PDF est ensuite publié sur une page publique, et l'adresse de la page est enregistrée avec l'original scellé. Plus tard, chacun peut comparer le document trouvé à cette adresse avec le fichier scellé. Si l'empreinte correspond, c'est le même document que celui auquel le sceau se rapporte. Une copie modifiée a une empreinte différente, et le validateur contrôle la signature et l'horodatage d'un PDF signé.
Ce qu'il ne fait pas
Les limites comptent plus que le mécanisme, car l'autre partie les trouvera.
Le sceau montre que ce fichier exact existait à ce moment. Il ne montre pas que le public pouvait le voir à ce moment. Cela dépend de l'endroit et du moment où vous l'avez publié : conservez donc aussi une trace de la publication.
Il ne décide pas si la description est suffisante. Le poids d'une publication contre un brevet ultérieur dépend de ce qu'elle divulgue, et une note vague compte moins qu'une description claire accompagnée de dessins. Un mandataire en brevets peut en juger.
Il ne montre pas qui a réalisé les dessins, et il n'empêche personne de déposer. C'est un office des brevets ou un tribunal qui décide du sort d'un dépôt. Un sceau ne montre pas non plus que le fichier n'avait pas été modifié avant d'être scellé. L'original scellé reste chez vous : conservez-le à plusieurs endroits.
Un ordre d'étapes raisonnable
Décidez d'abord, avec un conseil, que vous ne voulez pas de brevet. Rédigez ensuite la description de manière à ce qu'un ingénieur compétent puisse la suivre, et joignez les dessins. Troisièmement, scellez le PDF définitif et conservez l'original scellé. Quatrièmement, publiez ce même fichier à une adresse publique stable et notez la date et l'adresse. Cinquièmement, recommencez pour chaque version que vous modifiez, car une version ultérieure est un autre fichier avec une autre empreinte.
De retour à l'établi
Dans un an, le directeur technique ouvrira peut-être un courrier de l'avocat d'un concurrent. Avec le PDF scellé, l'adresse publique et le lien de vérification, il pourra montrer ce qui a été publié et donner une date émise par un tiers. Que cela fasse échec à la revendication est une question pour un mandataire en brevets et, en fin de compte, pour un examinateur ou un tribunal. Ce que le directeur technique évite, c'est de devoir argumenter à partir d'une photo de carnet et d'une date de fichier que n'importe qui aurait pu fixer.
Scellez le fichier exact que vous comptez publier avant sa mise en ligne, et conservez l'original scellé à côté de l'adresse publique.
