Un enregistrement aupres du US Copyright Office protège l'œuvre d'un citoyen américain à l'intérieur des États-Unis. Il ne voyage pas de lui-même jusqu'à Zurich, Tokyo ou Nairobi. Une preuve construite dans l'autre sens, ancrée via un service de confiance qualifié suisse ou européen, est conçue pour être vérifiée partout, par n'importe qui, y compris devant un tribunal américain. Cette asymétrie est le véritable sujet de cet article, pas une remarque en marge.
Ce que fait réellement un enregistrement américain
Déposer une demande auprès du US Copyright Office crée un enregistrement public d'une revendication, liée à une œuvre précise et à une date précise. Pour une œuvre d'origine américaine, cet enregistrement est généralement une condition préalable pour intenter une action en contrefaçon devant un tribunal fédéral américain, et c'est ce qui rend accessibles les dommages-intérêts forfaitaires et les frais d'avocat prévus par le droit américain (voir Circular 1: Copyright Basics et l'obligation d'enregistrement à l'article 17 U.S.C. § 411). C'est une fonction réelle et utile. C'est aussi une fonction administrative américaine, gérée par une agence américaine, pour des tribunaux américains.
Aucun tribunal d'un autre pays n'est tenu de consulter la base de données du US Copyright Office avant de trancher un litige. Un certificat délivré à Washington répond à une question de procédure américaine. Il n'a jamais été conçu pour répondre à une question allemande, brésilienne ou japonaise.
Le droit est mondial. Le papier ne l'est pas.
En vertu de la Convention de Berne, le droit d'auteur naît automatiquement dès la création dans 181 pays membres, sans qu'aucun enregistrement ne soit nécessaire nulle part. Cette règle existe précisément pour qu'une formalité dans un pays ne puisse pas priver un auteur de sa protection dans un autre. En ce sens, le droit sous-jacent traverse déjà toutes les frontières de lui-même.
Ce que Berne a laissé de côté, c'est une trace. Les marques ont obtenu le système de Madrid, une voie de dépôt internationale unique administrée par l'OMPI. Les brevets ont obtenu le Traité de coopération en matière de brevets, une demande unique reconnue dans tous les États membres. Le droit d'auteur n'a rien obtenu d'équivalent, parce que la protection automatique de Berne rendait un registre formel superflu pour le droit lui-même. Le droit n'avait pas besoin d'un office mondial. La preuve, elle, en a toujours besoin.
Avoir un droit et le prouver sont deux problèmes différents
Un droit qui existe automatiquement n'est pas la même chose qu'une preuve que l'on peut remettre à un inconnu. Si un litige arrive devant un tribunal, "je l'ai fait en premier" n'est qu'une affirmation. Ce qui tranche, c'est la preuve qui se trouve derrière : quel fichier exact, daté par qui, lié à quelle identité. Berne garantit le droit. Elle ne dit rien de ce qui se passe quand deux parties revendiquent la même chose.
C'est là qu'un registre purement américain perd son utilité pour presque tout le monde en dehors des États-Unis. Il a été conçu pour répondre à une question de procédure interne, pas pour produire une preuve qu'un tribunal d'une autre juridiction aurait une quelconque raison de retenir. Une photographe à Genève, un studio au Cap ou un développeur à Manille ne tire rien de transportable d'un dépôt effectué à Washington. Le document reste exactement là où il a été déposé.
Le cas inverse est tout aussi unilatéral. Une designer basée aux États-Unis qui enregistre une œuvre auprès du US Copyright Office dispose d'un solide dossier national. Si une entreprise à Milan se met à utiliser ce design sans autorisation, le certificat américain n'est pas ce qu'un tribunal italien demandera. Rien ne l'oblige à traiter un dépôt administratif étranger comme davantage qu'un document émis par une agence d'un autre pays. La direction ne va que dans un sens, hors des États-Unis et pas plus loin, exactement l'inverse de ce dont un créateur a besoin quand la contrefaçon se produit ailleurs.
Pourquoi cette lacune existe encore
Le droit d'auteur a bien failli obtenir un registre international, pour une raison plus étroite qu'on ne le pense généralement. La Convention universelle sur le droit d'auteur, adoptée sous l'égide de l'UNESCO à Genève en 1952, avait été conçue comme un pont pour les pays, les États-Unis y compris à l'époque, qui exigeaient encore une formalité, telle qu'une mention de copyright ou un enregistrement, pour que la protection s'applique sur leur territoire. Les pays de Berne n'exigeaient aucune formalité. La Convention a permis aux deux groupes de reconnaître mutuellement leurs œuvres sans que l'un ou l'autre ne change ses propres règles internes. Elle a résolu un problème de compatibilité entre deux systèmes. Elle n'a pas créé de trace probatoire commune sur laquelle les tribunaux des deux côtés s'appuieraient réellement, car ce n'était jamais son objectif.
Les marques et les brevets ont fini par obtenir cette couche commune. Le système de Madrid offre au titulaire d'une marque une voie de dépôt unique reconnue dans tous les États membres. Le Traité de coopération en matière de brevets fait de même pour les brevets. Le droit d'auteur n'a jamais eu d'équivalent, non pas parce que personne n'en voulait, mais parce que la protection automatique de Berne rendait un registre formel superflu pour le droit lui-même. Ce qui est resté non résolu, c'est la preuve, et c'est précisément elle qui décide d'un litige.
Ce qui voyage réellement
Un enregistrement national est une revendication qu'un office public a accepté de consigner. Une preuve cryptographique est d'une autre nature : ce sont des données que n'importe qui peut vérifier de manière indépendante, sans demander d'abord la confirmation d'un office public. Une empreinte calculée à partir des octets exacts d'un fichier identifie cette version précise et aucune autre. Un horodatage qualifié et indépendant fixe le moment où cette empreinte existait, délivré par une partie autre que celle qui formule la revendication. En vertu d'eIDAS, un horodatage qualifié bénéficie d'une présomption légale quant à la date qu'il indique et à l'intégrité des données qu'il couvre. En droit suisse, une signature électronique qualifiée délivrée par un prestataire reconnu a la même valeur juridique qu'une signature manuscrite, conformément à la ZertES.
Rien de tout cela ne dépend de la reconnaissance, par un pays, de l'office d'un autre pays. Une empreinte, un horodatage et une identité vérifiée sont des faits vérifiables concernant un objet, pas une faveur qu'une juridiction accorde à une autre. C'est le véritable mécanisme derrière cette asymétrie : un enregistrement national est une demande de reconnaissance, et les demandes ne sont pas toujours honorées à l'étranger. Une preuve technique vérifiable n'est pas une demande. C'est une trace que chacun peut tester lui-même.
Le sens qui compte vraiment
C'est exactement le cœur du problème auquel le monde n'a toujours pas de véritable réponse. Un dépôt auprès du US Copyright Office est tourné vers l'intérieur : conçu pour des litiges américains, lu par des tribunaux américains, déposé une fois et y restant pour l'essentiel. Une preuve qui lie une empreinte à un horodatage qualifié et à une identité vérifiée est conçue pour fonctionner dans l'autre sens : on enregistre une fois, et la preuve est transportable dès le départ, parce que sa vérification ne dépend de la permission d'aucun registre national en particulier.
C'est aussi pourquoi tout cela ne fonctionne que si l'identité derrière la preuve est réelle. Une empreinte et un horodatage prouvent quel fichier et à quel moment. Ils ne disent rien sur qui, à moins que l'identité n'ait été vérifiée par une personne autre que celle qui formule la revendication, ce qui explique pourquoi une vérification d'identité fondée sur le KYC se trouve sous la preuve, et non ajoutée après coup à côté. Et comme des identifiants peuvent se perdre, une version réellement fonctionnelle de tout cela a aussi besoin d'un chemin de récupération, une manière de revérifier l'identité en personne si chaque mot de passe et chaque appareil disparaît, pour que la preuve survive à la perte d'accès à un seul système.
Ce qu'il est possible de faire concrètement dès aujourd'hui
Rien de tout cela n'oblige à attendre un nouveau traité international ou un nouvel office mondial qui n'existe pas encore. La réponse pratique disponible dès maintenant consiste à cesser de traiter "je l'ai fait en premier" comme une simple phrase, et à le traiter comme une preuve : sceller le fichier exact avec une empreinte, l'horodater via un service de confiance qualifié, et le lier à une identité vérifiée, avant même qu'un litige ne commence. Cette preuve ne dépend, pour être vérifiée, d'aucun registre national en particulier, et c'est précisément là tout l'intérêt.
Vous pouvez sceller et horodater votre œuvre avec Swiss Trust Layer avant d'en avoir besoin, et non après que quelqu'un d'autre vous y contraigne. Une preuve conçue pour être vérifiée partout vaut, à ce moment-là, bien plus qu'un dépôt qui ne répond à une question qu'à l'intérieur d'une seule frontière.
