On nous demande assez souvent si sceller un fichier en ligne revient en gros au même qu'une authentification notariée. Ce n'est pas le cas, et la différence compte assez pour qu'une confusion vous laisse exposé dans exactement la situation que vous vouliez éviter. Un notaire et un sceau électronique qualifié suisse sont conçus pour prouver des choses différentes, à des publics différents, sous des règles juridiques différentes. Savoir où chacun s'applique réellement évite de choisir le mauvais outil, ou pire, de croire que vous êtes couvert alors que vous ne l'êtes pas.
Ce qu'un notaire vérifie réellement
La fonction centrale d'un notaire, dans la plupart des juridictions qui connaissent ce rôle, est de confirmer une identité et de témoigner d'un acte. Vous vous présentez en personne, ou dans certaines juridictions par appel vidéo supervisé, vous présentez une pièce d'identité, et le notaire confirme que la personne qui signe est bien celle qu'elle prétend être. Pour certaines catégories d'actes juridiques, comme les testaments, les procurations ou les transferts de biens immobiliers, le notaire peut aussi consigner que le signataire semblait comprendre le document et que la signature a eu lieu en sa présence.
Cette autorité provient d'une juridiction précise et reste, dans la plupart des cas, territoriale. Une authentification notariée réalisée dans un pays n'a pas automatiquement la même portée dans un autre; la reconnaissance transfrontalière nécessite en général une étape supplémentaire, comme une apostille ou une légalisation consulaire, selon les pays concernés. Cela n'affaiblit en rien la notarisation comme outil. Cela en fait un type de preuve différent: une preuve sur une personne et un acte, ancrée à un lieu et à un rendez-vous.
Ce qu'un sceau qualifié suisse vérifie réellement
Un sceau électronique qualifié suisse ne vérifie pas votre identité au sens juridique, et il ne témoigne pas d'une intention comme le fait un notaire. Ce qu'il prouve est plus étroit, et pour un type de litige précis, plus utile: qu'un fichier donné, octet pour octet, existait à un moment précis.
Le processus passe par un prestataire de services de confiance qualifié, Swisscom Trust Services dans notre cas, accrédité selon la loi suisse sur les services de certification dans le domaine de la signature électronique (ZertES). Un hash cryptographique est généré à partir du fichier lui-même, et le prestataire qualifié délivre un horodatage électronique qualifié sur ce hash. Selon l'article 41 d'eIDAS, un horodatage électronique qualifié bénéficie d'une présomption légale quant à l'exactitude de la date et de l'heure indiquées et quant à l'intégrité des données auxquelles il est lié. Cette présomption déplace la charge de la preuve. Au lieu que vous deviez prouver qu'une date est correcte, c'est à celui qui la conteste de prouver qu'elle est fausse.
Lorsqu'une signature électronique qualifiée est appliquée plutôt qu'un simple horodatage, son équivalence avec une signature manuscrite en droit suisse provient de l'article 14 alinéa 2bis du Code des obligations suisse, et non de la ZertES elle-même. La ZertES fixe le régime d'accréditation des prestataires qui délivrent la signature; c'est le Code des obligations qui donne à la signature obtenue la même valeur juridique qu'une signature manuscrite, pour les types de contrats où cette distinction compte.
Ce qu'un notaire fait encore, qu'un sceau ne peut pas faire
Il vaut la peine d'être honnête sur ce point, car l'exagérer ne rend service à personne. Dans de nombreuses juridictions, certains actes juridiques exigent par la loi une authentification en personne ou par vidéo supervisée, quelle que soit la preuve cryptographique qui les entoure: certains transferts de biens immobiliers, les testaments, les contrats de mariage, et les documents de constitution de certains types de sociétés. Un sceau qualifié ne se substitue pas à ces exigences, et tout prestataire qui laisserait entendre le contraire ne devrait pas être cru sur ce point.
Un notaire fait aussi quelque chose qu'un sceau ne peut structurellement pas faire: confirmer, au moment de la signature, qu'une personne précise, à l'identité vérifiée, était présente et semblait comprendre l'acte en cours. Un sceau prouve le contenu d'un fichier et un moment précis. À lui seul, il ne prouve pas qui a cliqué sur le bouton, et il n'évalue ni la capacité ni le consentement. Si un litige repose sur la question de savoir si c'était vraiment cette personne qui a signé, et si elle comprenait ce à quoi elle consentait, le témoignage en personne d'un notaire fait quelque chose qu'un horodatage ne peut reproduire.
Ce qu'un sceau qualifié fait, que la notarisation ne peut pas faire
Renversez le scénario et le tableau change. La plupart des litiges liés à un travail créatif ou commercial ne portent pas sur la question de savoir si une personne précise a signé un contrat précis. Ils portent sur la question de savoir quelle version d'un document, d'un design, d'un script ou d'un jeu de données existait en premier, et si elle a été modifiée depuis. Un notaire n'est pas du tout conçu pour répondre à cette question. Authentifier une impression papier confirme seulement que cette impression existait le jour où vous l'avez présentée. Cela ne confirme pas que le fichier numérique sous-jacent correspond, et cela n'exclut pas qu'un brouillon antérieur existe ailleurs.
Un sceau qualifié répond exactement à cette question, et le fait sans les contraintes qu'impose la notarisation. Il n'y a pas de juridiction locale où se déplacer. Il n'y a pas de rendez-vous à prendre. Le sceau est délivré en quelques minutes, et le certificat qu'il produit peut être vérifié par n'importe qui, n'importe où, sur une page de vérification publique, sans compte et sans vous contacter. Une contrepartie dans un autre pays peut vérifier elle-même le dossier, le temps d'ouvrir un lien. C'est un type de preuve véritablement différent d'un papier tamponné et signé rangé dans une armoire à un seul endroit.
La Convention de Berne sous-jacente établit déjà que la protection par le droit d'auteur est automatique dès la création et ne nécessite aucun enregistrement. Ce qu'ajoute un sceau qualifié n'est pas le droit lui-même, mais une preuve que vous pouvez produire à la demande, indiquant quand une version précise d'une œuvre existait, une preuve qu'un notaire installé dans une seule juridiction n'a jamais été conçu pour fournir au-delà des frontières.
Une confusion fréquente: la notarisation à distance n'est pas non plus la même chose
Certains services notariaux fonctionnent désormais par vidéo, permettant à un notaire agréé de témoigner d'une signature à distance plutôt que dans un bureau physique. C'est une évolution réelle et utile, et elle supprime le problème du déplacement pour l'étape notariale spécifiquement. Mais cela reste de la notarisation: une personne agréée confirme une identité et témoigne d'un acte, selon les règles de cette juridiction sur qui peut authentifier et ce qui constitue un témoignage valable. Elle répond plus vite à la question d'identité et de témoignage. Elle ne répond pas à l'autre question, celle à laquelle un sceau qualifié répond, à savoir ce qu'un fichier contenait et quand, vérifiable indépendamment du témoignage d'une seule personne.
Les deux ne se disputent pas la même tâche
La manière honnête d'envisager les choses n'est pas de savoir lequel est le meilleur, mais quelle question est posée. Si la question porte sur l'identité juridique et un consentement témoigné pour un acte qu'une juridiction exige de faire authentifier, utilisez un notaire. Il n'existe pas de substitut numérique à cette exigence, et prétendre le contraire crée un vrai risque juridique. Si la question consiste à prouver qu'un fichier précis existait, inchangé, à un moment précis, afin qu'un litige survenant des mois ou des années plus tard puisse être réglé sans dépendre de la mémoire ou de la bonne volonté de quiconque, un sceau électronique qualifié le fait plus vite, avec moins de contraintes, et avec une vérification qui fonctionne au-delà des frontières comme une notarisation limitée à une seule juridiction ne le peut pas.
De nombreux flux de travail réels utilisent les deux, à des moments différents. Un document de constitution de société peut nécessiter un notaire parce que la loi de cette juridiction l'exige. Les fichiers de design, contrats et brouillons qui ont mené jusque-là peuvent être scellés en chemin, de sorte que si un litige survient un jour sur qui a créé quoi et quand, il existe un dossier vérifiable plutôt qu'une série de dossiers datés sur un ordinateur portable. Un indépendant qui envoie un premier brouillon à un client, une agence qui archive un livrable lors de la remise, un fondateur qui documente à quel moment une version précise d'un pitch deck ou d'un cahier des charges existait: aucune de ces situations n'appelle un rendez-vous notarial, et toutes bénéficient d'un dossier horodaté qu'une contrepartie peut vérifier sans demander la permission à personne.
Où vérifier vous-même la base juridique
Nous préférons que vous lisiez les sources primaires plutôt que d'accepter notre résumé sans vérification. L'accréditation de Swisscom Trust Services relève de la ZertES. La présomption attachée à un horodatage qualifié est fixée à l'article 41 d'eIDAS. L'équivalence d'une signature électronique qualifiée avec une signature manuscrite en droit suisse des contrats provient de l'article 14 alinéa 2bis du Code des obligations. Si vous voulez le détail complet de la façon dont le droit suisse traite chaque niveau de signature électronique, qualifiée, avancée et simple, notre page ZertES couvre cela en détail. Pour voir à quoi ressemble un dossier complet vu de l'extérieur, vous pouvez aussi vérifier un document scellé directement.
